O Projeto de Lei 1.292/95 prevê novos tipos de licitação, além dos já existentes, e abandona modalidades que haviam caído em desuso nos últimos anos pela Administração Pública.
Entre os tipos de licitação anunciados no projeto estão o menor preço; a melhor técnica ou conteúdo artístico; a melhor técnica e preço; o maior retorno econômico; o maior desconto; e o maior lance (no caso de leilão).
O projeto cria a figura do agente de licitação para conduzir os procedimentos relativos às cinco modalidades de licitação trazidas: pregão, concorrência, concurso, leilão e o diálogo competitivo, obstando a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação daquelas estabelecidas na lei, por ato do executivo.
O pregão é a modalidade obrigatória para contratação de bens ou serviços comuns. Aplicá-se também para concessão de bens públicos. A concorrência, por sua vez, é empregada na hipótese de contratações de bens e serviços especiais (fora dos padrões habituais de mercado).
A tomada de preços e o convite são eliminados como modalidades de licitação de acordo com o PL, haja vista que do ponto de vista prático eram pouco usuais no dia a dia da Administração Pública. Nos últimos 4 anos, incluindo 2020, tais modalidades representaram menos de 1% das licitações realizadas, de acordo com o Portal da Transparência do governo federal.
O concurso mantém aplicação para contratação de serviço técnico, científico ou artístico, com a ressalva expressa de que, nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
O leilão, em contrapartida, será sempre aplicável para alienação de bens móveis ou imóveis, podendo ser habilitados para o leilão, tanto leiloeiro oficial, como servidor público.
Por fim, o diálogo competitivo é a "modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentarem proposta final após o encerramento do diálogo. Tem a função de oferecer soluções inovadoras para as contratações complexas da administração pública através do diálogo com a iniciativa privada" (art. 6º, inciso XLII)
Assim, para que seja viável o seu uso pela Administração, o PL estabelece requisitos cumulativos que devem ser preenchidos: "I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas. (...)” (art. 32).
Inspirado na Diretiva 2014/24 da União Europeia e nas práticas de diálogo e aberturas mais procedimentais existentes no FAR (Federal Acquisition Regulation) dos Estados Unidos, as disposições trazidas pelo PL serão subsidiariamente aplicadas às concessões e parcerias público-privada.s (art. 186)
O procedimento do diálogo competitivo envolve duas fases, com troca e interação com a iniciativa privada da fase interna para a fase externa da licitação, se diferenciando do PMI - procedimento de manifestação de interesse (lei de concessões), que permite o diálogo entre a Administração Pública e particulares apenas na fase de apresentação de estudos.
Na primeira fase se realizam os diálogos, por meio de manifestação de interesse dos particulares a edital elaborado pela comissão de contratação, que serão pré-selecionados para participarem do diálogo. Nesta fase, as negociações podem envolver não apenas a definição do objeto a ser contratado, como também a estrutura e as condições contratuais: prazos, fases de desenvolvimento e fornecimento do objeto e formas de remuneração do privado.
O projeto prevê o registro das reuniões em ata e a gravação dos diálogos mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.
Identificada a solução que mais se adequada às suas necessidades, a Administração Pública poderá declarar o diálogo concluído e divulgar novo edital contendo a especificação da solução escolhida e abrindo prazo (minimo de 60 dias) para que os licitantes (participantes do diálogo) apresentem suas propostas finais (segunda fase).
Além disso, durante o prazo máximo de 40 dias úteis, os órgãos de controle externos poderão monitorar e opinar sobre a legalidade, legitimidade e economicidade da licitação, antes da celebração do contrato respectivo.
As vantagens da nova modalidade de diálogo competitivo são muitas: a limitação do universo de participantes a licitantes previamente selecionados e efetivamente interessados no objeto da disputa; a previsão de fase específica para aprofundamento do diálogo entre a Administração Pública e a iniciativa privada, que poderá ser mantida até que a Administração identifique a solução que atende às suas necessidades; a vinculação entre a fase negocial e a etapa de disputa, o que, a um só tempo, estimula a construção de soluções consistentes e adequadas aos objetivos almejados com a contratação, e assegura a participação, na fase de disputa, apenas dos agentes que efetivamente estudaram e compreenderam a complexidade do negócio em discussão.
Contudo, o uso do diálogo competitivo envolve, igualmente, desafios. O êxito do modelo dependerá da superação do atual ambiente de desconfiança e insegurança ainda presente no ambiente das contratações públicas no país. Portanto, é importante que o procedimento seja orientado por regras claras, com condições igualitárias de negociação entre particulares e Administração Pública, bem como observância aos princípios da transparência, do controle, da isonomia e da segurança jurídica. A segurança também deve resguardar a Administração Pública, que necessita estar amparada por agentes públicos capacitados em conhecimentos técnicos e de negociação para conduzir o procedimento, podendo, inclusive, ter o assessoramento técnico necessário, por meio da contratação de profissionais especializados (art. 31).
