DESPACHO N. 051/2022/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
PROCESSO N. 00688.001043/2020-82
ORIGEM: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)
De acordo com o que estabelece o art. 10, § 3º da Portaria nº 14 de 23 de janeiro de 2020 do Advogado-Geral da União, a coordenação da e-CJU/Aquisições confere conhecimento à seguinte ON :
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21, DE 01 DE JUNHO DE 2022.
O COORDENADOR da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU/Aquisições), com base no artigo 2º da PORTARIA Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020, da Advocacia-Geral da União, e no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, IV e VI, do art. 4º da PORTARIA E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU Nº 1, DE 17 DE JULHO DE 2020, resolve expedir a presente orientação normativa:
I - Nas contratações decorrentes da Lei nº 14.133/2021, independentemente do objeto, do prazo de vigência, do parcelamento do fornecimento, da existência ou não de obrigações futuras e da forma empregada para selecionar o contratado (processo licitatório, contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação), será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais simples sempre que o contrato possuir valor inferior aos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II);
II - Nas contratações decorrentes da Lei nº 14.133/2021, independentemente do valor, será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais simples sempre que o contrato consistir na compra de bens com entrega imediata e integral e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica.
Referências: NOTA nº 199/2022/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU e DESPACHO n. 00046/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU.
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
Na Lei nº 8.666/93, notadamente em seu artigo 62, o instrumento de contrato é obrigatório nas licitações ou contratações diretas com valores adstritos aos limites das modalidades concorrência e de tomada de preços, sendo facultativo nas demais situações em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Além disso, o instrumento contratual, por conta do §4º do artigo 62, seria dispensável e substituível, independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Vejamos o dispositivo:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato , nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. (grifo nosso)
Já a Lei nº 14.133/2021 tratou a obrigatoriedade do instrumento contratual de maneira sutilmente diferente. Segundo seu artigo 95, o instrumento de contrato será, via de regra, obrigatório. Contudo, em algumas hipóteses, a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Pelo referido dispositivo, as hipóteses de substituição seriam as contratações de dispensa de licitação em razão de valor e as compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
Vejamos o dispositivo retromencionado:
Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.
§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Realmente, de acordo com o artigo 95, embora o instrumento contratual seja obrigatório, será facultativo nas dispensas de licitação em razão de valor e, independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, que não resultem obrigações futuras (inclusive assistência técnica).
São hipóteses autônomas. Desta maneira, mesmo que a contratação envolva obrigações futuras, na hipótese em que ela esteja inserida entre os valores pertinentes às dispensas de pequeno valor, o instrumento contratual não será obrigatório.
Importante destacar que, mesmo nos casos em que o instrumento contratual é facultativo, pode o gestor optar pela sua utilização. Outrossim, optando pela não adoção do instrumento contratual, sua substituição por um dos instrumentos alternativos (como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço) é obrigatória.
Em síntese: nas hipóteses de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, em que as obrigações entre as partes restem resolutas com a aquisição e pagamento, independentemente do valor do negócio jurídico, é facultada a substituição do contrato pelos instrumentos hábeis indicados neste artigo; nas demais espécies de contratações, como obras, compras e serviços, o instrumento contratual torna-se obrigatório naquelas licitações ou contratações diretas que não compreendam dispensa em razão de valor.
Nesse ponto, convém ressaltar que, nas dispensas de pequeno valor, o instrumento contratual é dispensável e pode ser substituído por outro instrumento hábil, mesmo que da contratação resultem obrigações futuras, inclusive relacionada à assistência técnica ou a entregas parceladas.
O legislador presumiu que o baixo valor envolvido torna desnecessário o instrumento contratual. Sob a égide da Lei nº 8.666/93, essa presunção era ainda mais arrojada, uma vez que usava como referência o limite de valor da modalidade convite (conforme caput do artigo 62).
De qualquer forma, a intenção do legislador foi tornar obrigatória a utilização do instrumento contratual nas contratações com valores mais relevantes, dispensando-a em contratações de menor valor e naquelas que, mesmo ultrapassando tal patamar, tornem o instrumento desnecessário, como ocorre nos casos de “compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica”.
Realmente, a função do instrumento contratual é regular obrigações, alocar riscos e criar incentivos para facilitar as trocas (contratações). Em trocas (contratações) simples ou de baixo valor, o instrumento contratual não se justifica, pois sua exigência, per se, já amplia custos transacionais que podem superar os benefícios da contratação.
Dê-se ciência das Orientações Normativas aos demais membros da e-CJU/Aquisições, aos Consultores Jurídicos da União nos estados e em São José dos Campos/SP, como também ao DEINF para conhecimento e registro.
João Pessoa, 1º de junho de 2022.
FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO
ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADOR DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
