A garantia do contrato administrativo encontra-se prevista no art. 56 da Lei n° 8.666/93, o qual confere ao Gestor Público a possibilidade de exigi-la quando conveniente e necessário. A garantia, para ser exigida da contratada, deve estar prevista não somente no contrato como também no edital de convocação. Ela pode ser exigida na contratação de obras, serviços ou compras.
Existem três espécies de garantia para os contratos administrativos, que são a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, o seguro-garantia e a fiança bancária.
A carta de fiança ou fiança bancária é contrato acessório em relação ao principal, o contrato administrativo. Contudo, diferentemente da fiança gratuita que se encontra disposta nos artigos 818 a 839 do Código Civil, Lei 10.406/202, a carta de fiança, como caso de fiança comissionada para garantia da execução contratual em processos de licitação, é contrato atípico que tem características próprias, sui generis, hipótese em que são incorporadas tanto caraterísticas do contrato tradicional, como da fiança onerosa. Diante disso, as regras do Código Civil devem ser aplicadas mediante a devida interpretação que a natureza (pública) da asseguração envolve.
As fianças bancárias, na lição de Flávio Tartuce[2], representam, na verdade, contratos atípicos firmados entre o devedor e o fiador por meio do qual este, em troca da remuneração, assume o dever de celebrar um contrato de fiança com o credor. Nessas operações, há, pois, dois contratos: (1) o contrato atípico entre o devedor e o fiador; e (2) o contrato típico de fiança firmado entre o fiador e credor. O fato de ambos os contratos estarem no mesmo instrumento é apenas uma “união de contratos”, fruto de uma conveniência meramente formal das partes. Há, pois, dois contratos.
De natureza distinta é o seguro-fiança, como espécie de contrato de seguro, cujo evento a ser indenizado é o não pagamento da dívida pelo devedor.
Nesses termos, o Plenário do TCU já se manifestou no sentido de que em se tratando das garantias previstas no caso do art. 56 da Lei nº 8666/93, sua finalidade é a de proteger a Administração Pública contratante (que é a assegurada) do próprio contratado (que é o tomador), caso venha a inadimplir suas obrigações:
SUMÁRIO: CONSULTA. PRESIDENTE DO TST. LICITAÇÃO. SEGURO-GARANTIA. CONTROVÉRSIAS SOBRE A ACEITAÇÃO DE CLÁUSULA QUE EXCLUA DA COBERTURA PREJUÍZOS E DEMAIS PENALIDADES CAUSADOS OU RELACIONADOS A ATOS OU FATOS VIOLADORES DE NORMAS ANTICORRUPÇÃO. CONHECIMENTO. RESPOSTA AO CONSULENTE. - Consulta formulada pelo Presidente do TST que busca saber se os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem aceitar ou recusar apólice de seguro - apresentada por empresa vencedora de certame licitatório para garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas no contrato - que contenha cláusula que exclua de cobertura prejuízos e demais penalidades causados ou relacionados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção. - Consulta motivada pelo elevado número de casos em que as seguradoras têm incluído nos contratos de seguro-garantia a exceção acima mencionada. - Os contratos de seguro, em geral, são regulados pelas disposições do Código Civil, que não contém qualquer referência específica aos contratos de seguro-garantia, cuja disciplina está sob a responsabilidade da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. - O seguro-garantia não é um contrato de seguro tradicional, pois tem características próprias, sui generis, mas que incorporam tanto algumas características do contrato de seguro quanto outras que são típicas da fiança onerosa, razão pela qual as disposições do Código Civil sobre os contratos de seguro devem ser aplicadas ao seguro-garantia com temperamentos, especialmente no que concerne ao seu art. 762, segundo o qual “Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”. - O art. 762 do Código Civil busca evitar que o tomador (contratante do seguro) se beneficie de atos dolosos que busquem fraudar a essência desses contratos, ou seja, inspira-se na boa-fé objetiva e no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. - Referido dispositivo adota como premissa os contratos de seguro tradicionais, cujas características são apenas parcialmente aplicáveis ao seguro-garantia, principalmente pelo fato de, especificamente no caso do art. 56 da Lei nº 8666/93, o seguro-garantia ter a finalidade de proteger a Administração Pública contratante (que é a segurada) do próprio contratado (que é o tomador), caso venha a inadimplir suas obrigações. - No mesmo sentido é o entendimento do órgão especializado no assunto, a Susep, que, por meio da Carta Circular Eletrônica da Susep nº 1/2018, alterou a Circular-Susep nº 477/2013, para estabelecer que “uma vez ocorrida a inadimplência contratual do tomador perante o objeto do contrato principal, sem atos ilícitos praticados pelo segurado neste contrato, a seguradora não poderá se isentar do pagamento da indenização (...)” (TCU – Plenário. Consulta. ACÓRDÃO Nº 1216/2019. Rel. Min. Raimundo Carneiro, j. 29/5/2019)
Na forma da ementa parcialmente transcrita, a Corte de Contas entendeu que diante da peculiaridade das garantias previstas no art. 56 da Lei 8666/93 - como é o caso do seguro-garantia, cuja contratação decorre de exigência da Administração Pública, constante do edital de licitação - as normas do Código Civil devem ser aplicadas a essa específica modalidade de seguro de modo a preservar tanto a finalidade da lei quanto à do referido instituto contratual.
Por isso, justifica-se, conforme sustenta o Egrégio Tribunal, que sua disciplina se dá por entidade especializada no assunto, que é a Susep. De acordo com a Circular Susep nº 477/2013 “uma vez ocorrida a inadimplência contratual do tomador perante o objeto do contrato principal, sem atos ilícitos praticados pelo segurado neste contrato, a seguradora não poderá se isentar do pagamento da indenização”.
No caso da fiança comissionada, modalidade especial e atípica de contrato, sua aceitação como modalidade válida de garantia nos contratos administrativos depende da sua emissão por instituição bancária que cumpra os requisitos e as demais exigências para sua regular atuação. Neste sentido, o julgado do TRF da 5ª Região no Reexame Necessário nº 98146920124058300:
4 – No caso, a ofertada pela Construtora impetrante foi emitida pela Capital Merchant Bank. Ocorre que, a despeito do termo inglês traduzível por ‘banco’, a empresa não se configura como entidade bancária dentro de nosso ordenamento jurídico. 5 – Merecem destaque as seguintes informações a integrar a manifestação da autoridade coatora, antes da concessão da liminar, conforme previsto no art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/09: ‘A impetrante, na tentativa de cumprir o Edital e a Lei nº 8.666/93 apresentou Carta de Fiança, firmada pela empresa ‘Capital Merchant Bank’, porém, a emitente da Carta de Fiança NÃO é uma Instituição Bancária, em consequência, o documento apresentado NÃO é uma FIANÇA BANCÁRIA. A empresa ‘Capital Merchant Bank’ é uma pessoa jurídica de direito privado, porém, não é uma instituição bancária, trata-se, na verdade, de uma empresa de assessoria e consultoria a financiamentos, fusões e aquisições, conforme se verifica no ‘site’ da empresa: A variante brasileira não é uma entidade bancária. Na verdade, o Brasil não tem ‘Merchant Banks’, mas entidades como o Capital Merchant Bank, que estão envolvidos na atividade de Merchant Banking. http://www.capitalmbk.com.br/a/page.php?c=14&show=Nossa-Atividade, consultado em 11 de maio de 2012. Caso a Administração Pública receba fiança sem o necessário lastro que garanta o adimplemento da obrigação assumida, tal conduta representa violação à lei e põe em risco a continuidade dos serviços públicos. Exemplo prático é a própria situação em litígio, a Carta de Fiança emitida pela empresa de consultoria ‘Capital Merchant Bank’ está alicerçada em uma Nota Promissória emitida pela Construtora e Incorporadora Exata Ltda. em valor superior ao valor afiançado. Ou seja, a empresa de consultoria está realizando um negócio jurídico intermediário, caso a Carta de Fiança, operação legítima para o Direito Civil, porém, em flagrante situação de risco ao interesse público, contrariando as disposições legais inerentes ao Direito Administrativo. [omissis] Outra questão de interesse e não menos relevante está relacionada ao conteúdo da Carta de Fiança apresentada perante a CPL. Dispõe o documento que o valor afiançado é proporcional ao prazo de validade da carta de fiança, sendo assim, à medida que o prazo transcorre, durante a realização do certame licitatório, o valor afiançado é reduzido, alcançando o valor ‘zero’ quando do término de sua validade, que já está próxima. Vejamos a transcrição do conteúdo da Carta de Fiança: ‘A presente fiança é concedida de forma proporcional ao prazo e válida, conforme ao Edital de Concorrência Pública de nº 001/II COMAR/2012, dentro do período de 09 de abril de 2012 até 09 de junho de 2012′. (TRF5, RN nº 98146920124058300.)
A título de referência, essa também foi a determinação do TCU no Acórdão nº 498/2011 – Plenário:
1.4. Determinações/Recomendações/Orientações: (…) 1.4.2. alertar à Direção do (…) sobre a necessidade de se efetuar pesquisa junto a Superintendência de Seguros Privados-SUSEP, no caso de seguro-garantia, e junto ao Banco Central do Brasil, quando se tratar de fiança bancária a ser apresentada em contrato, em atendimento ao disposto no art. 56, § 1º, incisos II e III, da Lei 8.666/93, objetivando verificar se a instituição prestadora da respectiva garantia está devidamente autorizada a fazê-lo; (TCU, Acórdão nº 498/2011, Plenário.)
Desta forma, além do Código Civil, devem ser aplicadas as regras operacionais próprias, emitidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e pelo Banco Central do Brasil (BCB).
A Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, estabelece, em seu art. 10, inciso X, que somente podem desenvolver regularmente atividades no território nacional as instituições financeiras devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil.
Haja vista referida competência, o Banco Central publicou a determinação do Conselho Monetário Nacional por meio da Resolução nº 2.325/96, estabelecendo quais seriam as instituições bancárias passíveis de prestar garantia a terceiros:
Art. 1º Facultar a prestação de garantias por parte dos bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, companhias hipotecárias e cooperativas de crédito.
Em vista do exposto, conclui-se que, para fins do art. 56 da Lei de Licitações, a fiança somente pode ser prestada por instituição financeira devidamente autorizada pelo Banco Central, nos termos da Lei nº 4.595/64 e da Resolução CMN nº 2.325/96.
Tanto o seguro-garantia, como a fiança bancária são empregados com frequência em garantia de obrigações constituídas no contexto da participação em licitações pública, na execução de contratos de prestação de serviços ou fabricação de máquinas ou equipamentos. Pela especificidade de tais contratos que, como visto, trazem em seu instrumento dois negócios jurídicos, um firmado entre devedor/afiançado e fiador/garantidor e outro entre fiador/garantidor e beneficiário, os efeitos decorrentes das relações jurídicas serão da mesma forma distintos, ou seja, a comissão ou o prêmio diz respeito a uma obrigação decorrente da relação jurídica entre o fiador/garantidor e o devedor/afiançado. Entre a Administração e o fiador/garantidor, a relação será diferente, sendo suficiente que a carta de fiança ou o seguro-garantia esteja ainda vigente. Dessa relação distinta é que decorre justamente o embasamento para a Circular Susep nº 477/2013 alhures citada, ou seja, a não ser que o beneficiário (que no caso em exame é a própria Administração Pública) tenha praticado atos ilícitos, o fiador/garantidor não poderá se isentar do pagamento da indenização.
Demais disso, mas ainda a partir desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado 616: “A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio por constituir requisito essencial para suspensão ou resolução do contrato de seguro.”
Tal enunciado foi reforçado recentemente pela 3ª. Turma do STJ, quando do julgamento do REsp 1.838.830 / RS:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE SEGURO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INADIMPLEMENTO DE PARCELAS DO PRÊMIO. RESCISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE INTERPELAÇÃO DO TITULAR. SÚMULA 616/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO QUE NÃO AFASTAM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. O contrato de seguro de vida tem expressiva relevância social, dado seu caráter previdenciário, justificando a aplicação da ideia de sociedade do risco. Portanto, a rescisão do contrato de seguro, fundada na inadimplência do segurado, deverá ser precedida de interpelação do segurado para sua constituição em mora, assim como ser observada a extensão da dívida e se esta é significativa diante das peculiaridades do caso concreto. Inteligência da Súmula 616/STJ. 2.1. Na hipótese dos autos, levando-se em consideração o longo período de regularidade contratual e a extensão do débito, não se mostra plausível a dispensa da notificação do segurado para a rescisão contratual em razão da inadimplência. 3. Recurso especial desprovido. (STJ - 3ª Turma, REsp 1.838.830 / RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.18/08/2020)
No voto do relator, Ministro Marco Aurélio Bellizze, o magistrado destacou o Enuncia do 371 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, o qual prevê que "a mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva"; bem como o Enunciado 376, segundo o qual, "para efeito de aplicação do artigo 763 do Código Civil, a resolução do contrato depende de prévia interpelação". Além disso, lembrou que, nos contratos de seguro, deve haver constante atenção ao equilíbrio normativo e econômico da relação negocial, "mediante a observância da sua função social e da boa-fé objetiva, de modo que a rescisão contratual pelo simples inadimplemento deve ser mitigada". E conclui ao final do voto: "Diante dessas considerações, a jurisprudência desta corte superior é pacífica em entender que o atraso no pagamento de parcela do prêmio do contrato de seguro não acarreta, por si só, a sua extinção automática, porquanto imprescindível a prévia notificação específica do segurado para a sua constituição em mora”.
Observa-se que a decisão do STJ foi motivada, sobretudo, nos princípios da boa-fé objetiva e da função social que rege os contratos, sejam de natureza pública ou privada. No caso dos contratos firmados com a Administração, entretanto, temos ainda mais um elemento que é o interesse público e a sua indisponibilidade. Assim, ao admitir a pactuação de acordos entre a Administração e os particulares, o Direito pretende viabilizar e facilitar a consecução do interesse público.
Em vista disso, para garantia da execução contratual, nos termos do art. 56, basta a emissão do seguro-garantia ou da carta de fiança conforme exigido no edital para que gere a responsabilidade do fiador/garantidor, pois induz o beneficiário a considerar como válido o documento. A simples mora do devedor quanto à comissão ou ao prêmio devido ao fiador/garantidor não é impeditivo à execução da garantia e respectivo pagamento da indenização, sendo necessário, outrossim, a comprovação da prática de atos ilícitos, pelo beneficiário, relacionados ao contrato de asseguração, de acordo com a Circular Susep nº 477/2013.
Entendemos, desta forma, que o fato da carta de fiança conter ressalva quanto à responsabilização do fiador/garantidor em caso de não pagamento da comissão pelo devedor/afiançado não é capaz de afastar o pagamento da indenização perante à Administração Pública, uma vez que a responsabilidade do daquele decorre da simples emissão do documento de asseguração, conforme exigido no edital, não sendo impeditivo de tal responsabilização a mora do devedor quanto à comissão ou ao prêmio devido ao fiador/garantidor, já que tais institutos dizem respeito à obrigação decorrente da relação jurídica entre fiador/garantidor e devedor/afiançado e não entre fiador/garantidor e beneficiário. Para este último, basta que a carta de fiança ou o seguro-garantia tenha sido emitido na forma exigida pelo instrumento convocatório e esteja ainda vigente, para que o beneficiário suponha que se trate de documento perfeitamente válido. Tal responsabilidade apenas é afastada quando o beneficiário agir de má-fé. Portanto, quando é dada a carta de fiança em garantia da execução do contrato administrativo, presume-se que a aceitação pelo beneficiário é suficiente para que o documento possa surtir seus efeitos no mundo jurídico.
E é justamente dessa presunção de regularidade do documento de asseguração, a razão de ser do Enunciado 166 do STJ que exige a interpelação da mora ao devedor, para suspensão ou resolução do contrato de asseguração, não sendo suficiente o atraso no pagamento de parcela do prêmio (ou da comissão).
Partindo do princípio da boa-fé objetiva e da indisponibilidade do interesse público, em se tratando de garantia de obrigações constituídas no contexto da participação em licitações pública, bem como de contratos de prestação de serviços ou fornecimento à Administração Pública, além da essencial notificação prévia da mora ao devedor, seria necessária a notificação a respeito da mora do devedor à própria Administração Pública, para que se pudesse admitir a isenção da responsabilidade do fiador/garantidor no pagamento da indenização prevista na carta de fiança apresentada para fins de cumprimento de exigência de edital. Caso contrário, estar-se-ia impondo à Administração um encargo desproporcional de conferir a validade da carta de fiança durante toda a duração do contrato administrativo.
Conforme visto, a emissão da carta de fiança e o seu respectivo aceite são condições suficientes para que a mesma possa fazer surtir seus efeitos no mundo jurídico. Mas há, ainda, um outro requisito essencial para regularidade da garantia prevista no art. 56, da Lei 8666/93: que esta se encontre vigente durante toda a duração do contrato e por mais 90 dias, após o término da vigência contratual, nos termos do item 3.1, caput, do Anexo VII-F Instrução Normativa SEGES 05/2017. Além disso, para que seja devido o pagamento da indenização é necessário que a mesma ainda esteja em vigor, quando da sua execução pelo beneficiário. Neste sentido o acórdão proferido pelo TJSP, abaixo transcrito:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA RESCISÓRIA. CARTA DE FIANÇA VENCIDA. A fiança, conforme dispõe o art. 819 do Código civil, é espécie de contrato que “não admite interpretação extensiva”, não sendo possível responsabilizar o fiador por pagamento de multa punitiva em virtude de rescisão contratual após o prazo estabelecido na carta de fiança. Parcial provimento da apelação, em questão acessória. (TJSP, 11ª Câmara de Direito Público, AC 1034479-18.2015.8.26.0053, rel. Ricardo Dip, j. 05/02/2019)