As licitações internacionais são admitidas na nova lei de licitações, assim como a eram na lei anterior: para licitações realizadas no país com participação de empresas estrangeiras ou licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro (art. 6º, inciso XXXV).
Segundo o art. 51, da Lei 14.133/2021:
Art. 51. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.
§ 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo.
§ 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude de licitação nas condições de que trata o § 1º deste artigo será efetuado em moeda corrente nacional.
§ 3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.
§ 4º Os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos.
§ 5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital.
§ 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei.
No âmbito da Lei 8666/93, o Caderno de Logística do ME (2020) estabelece que as Licitações Internacionais são possíveis desde que atendam aos seguintes preceitos:
I - Licitação internacional é a que admite a participação de licitantes estrangeiros não constituídos e não autorizados a funcionar no Brasil;
II - A decisão em realizar licitação internacional deve ser baseada na ampliação da competitividade;
III - O Edital, quando possibilitar esse tipo de contratação, conterá autorização expressa e se ajustará às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atenderá às exigências dos órgãos competentes;
IV - O Edital exigirá documentos de habilitação dos licitantes estrangeiros equivalentes aos dos licitantes brasileiros que devem ser autenticados pelos respectivos consulados ou procedimento equivalente e traduzidos por tradutor juramentado, quando exigível;
V - Em casos de contratações internacionais que envolvam objetos de maior complexidade, podem ser estabelecidas regras para documentação e consularização com base em convenções internacionais específicas e normas jurídicas próprias;
VI - Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente é permitido fazê-lo;
VII - O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado deve ser efetuado em moeda corrente nacional;
VIII - As garantias de pagamento ao licitante brasileiro devem ser equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro;
IX - As propostas dos licitantes estrangeiros, para fins de julgamento, devem ser acrescidas de todos os custos operacionais e tributários concretos que efetivamente oneram a empresa, como, dentre outros, os de fechamento de câmbio, despachantes, armazenamento e capatazia, que devem ser indicados no edital;
X - As propostas apresentadas em moeda estrangeira devem ser convertidas para a moeda corrente nacional com a taxa de fechamento de câmbio, de venda, disponibilizada pelo Banco Central, referente ao primeiro dia útil anterior à data da sessão de abertura de propostas.
Do ponto de vista prático, atualmente, o Comprasnet garante a efetiva participação de empresas estrangeiras.
Para participar da licitação internacional, é necessária a figura do representante legal no Brasil, para fins administrativos e judiciais, exigida na Lei 8666/93 e recomendada, por prudência, para o caso de optar-se pela Lei 14.133/2021 para reger o procedimento.
Contudo, na grande maioria dos casos, as empresas estrangeiras não precisam de autorização de funcionamento no Brasil. Somente nos casos em que a atividades assim o exija (artigo 28, inciso V, da Lei nº 8.666/93 e artigo 66, da Lei 14.133/2021).
O aviso da licitação internacional é publicado, normalmente, no Brasil, mais deve ter uma divulgação adicional no exterior, o que acontece, ou por meio da plataforma www.dgmarket.com, maior portal de licitações do mundo, sem despesa para inclusão de avisos, com editais de mais de 170 países e dezenas de organismos internacionais, além de envio para listas de contatos dos Setores de Promoção Comercial (Secoms), do Brasil nos países, ou seja, listas de contatos comerciais das embaixadas e consulados brasileiros pelo mundo, para que as oportunidades sejam localmente replicadas.
Apesar da NLLC não ter tratado sobre particularidades de um edital de licitação internacional, algumas previsões são essenciais:
- prever locais de entrega iguais tanto para estante nacional quanto para estrangeiro;
- sempre que for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo;
- o pagamento o licitante brasileiro será feito em moeda nacional;
- garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro;
- os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos, inclusive para efeitos de nacionalização, cabendo à empresa incluir tais valores à sua proposta, e a elaboração da respectiva memória de cálculo;
- os documentos redigidos em língua estrangeira deverão ser traduzidos para o português para ter efeitos legais no país, uma vez que nos termos do art. 13 da CF/88 a língua oficial do Brasil é o português. Assim, o vencedor da licitação, para fins de assinatura de ata de registro de preços ou de contrato, caso seja estrangeiro, deverá apresentar os documentos com consularização ou apostilamento e tradução juramentada;
- as empresas estrangeiras deverão apresentar documentos equivalentes aos exigidos para as nacionais, na medida do possível, como é o caso do contrato social, ata de eleição de diretores, balanço contábil entre outros, podendo o próprio licitante estrangeiro, sob as penas da lei, apresentar declaração de quais documentos possuem equivalentes em seu país e quais não possuem. Da mesma forma, o Consulado pode apresentar declaração de quais documentos são equivalentes aos exigidos no Edital. Quando aos documentos que não apresentarem equivalência com os nacionais, será necessário que a solução seja definida por regramento específico.
Lembramos, por fim, que o artigo 9º, inciso II, da Lei nº 14.133/2021 proíbe discriminação entre licitantes brasileiras e estrangeiras, em consonância com os princípios norteadores Organização Mundial do Comércio – GPA (Agreement on Government Procurement).
Tal vedação exigirá, em alguma medida, a revisão de estratégias político-administrativas em matéria de contratação pública no país, como por exemplo as medidas constantes na nova lei de licitações que favorecem pequenas e médias empresas e estabelecem margem de preferência para empresas brasileiras e bens e serviços nacionais, e restringem a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos, por exemplo.
Saiba mais em SARAI, Leandro (org.). Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133/21 Comentada por Advogados Públicos. São Paulo:Juspodium Editora, 2021
