Como alternativa à judicialização, o PL 1292/95 previu a possibilidade da administração pública utilizar-se meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias nas contratações públicas.
Do art. 149 ao 153 do referido projeto é facultado o uso dos institutos da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas (dispute board) e arbitragem.
Não se trata de inovação no âmbito público - muito embora seja a primeira vez que é inserida diretamente na legislação de licitações - haja vista que os métodos de autocomposição e heterocomposição já estão positivados em diversas leis administrativas, como na Lei de Concessões (Lei 8.987/95), na Lei de Parcerias Público Privadas (Lei 11.079/04), na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei 12.462/12), na Lei das Estatais (Lei 13.303/16), na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96) e na Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei 13.140/15).
No mesmo sentido, o Enunciado 2614 aprovado na Plenária da I Jornada de Direito Administrativo realizada em agosto de 2020 já faculta à Administração Pública, em contratos administrativos decorrentes de licitações regidas pela Lei n. 8.666/1993, propor aditivo para alterar a cláusula de resolução de conflitos entre as partes, incluindo métodos alternativos ao Poder Judiciário como mediação, arbitragem e dispute board.
O procedimento de mediação ou autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública está previsto na Lei 13.140, de 26 de junho de 2015.
A arbitragem, por sua vez, foi viabilizada à administração pública direta e indireta para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, por meio da lei 13.129, de 26 de maio de 2015 que alterou a Lei 9.307/96, incluindo ao seu artigo 1º, o parágrafo 1º.
Trata-se de uma forma antiga de solução de conflitos, em que os conflitantes buscam a resolução da lide em uma terceira pessoa (heterocomposição), que seja confiável e que as leve a uma solução amigável e imparcial.
A arbitragem não é aplicável em toda e qualquer situação de conflito de interesses da administração pública, mas tão somente àqueles que tiverem relação com direitos patrimoniais disponíveis, de forma que é essencial que os instrumentos convocatórios de licitação e os contratos contenham cláusula prevendo a arbitragem e delimitando as matérias sobre as quais ela é possível.
Na mesma linha da lei de arbitragem, o Superior Tribunal de Justiça (REsp. 904.813/2010) já manifestou-se pela aplicação do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis da administração pública. O Tribunal de Contas da União, por seu turno, no Acórdão 2145/2013, Plenário, admitiu, nos contratos a inclusão de cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, desde que restritas à solução de litígios relacionados a área-fim (administração) e que sejam disputas eminentemente técnicas.
Em se tratando dos contratos administrativos, o PL traz como exemplos situações de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e questões referentes ao cálculo de indenizações.
Quanto à autoridade competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem, o artigo 1º, parágrafo 2º da da Lei 9.307/96 estabelece que é a mesma para a realização de acordos ou transações. Na âmbito federal, a nosso sentir, a autoridade competente será aquela autorizada pelo advogado-geral da União, em procedimento semelhante ao previsto para a via judicial.
Outro mecanismo interessante de solução de controvérsias são os comitês de disputa ou dispute boards, como são mais conhecidos internacionalmente. São levados a efeito por intermédio de comitê formado por especialistas, os quais devem possuir conhecimentos tanto em relação à área técnica, quanto em relação à área jurídica, e têm a função, sobretudo, de prevenir disputas em arbitragens e Tribunais por meio de respostas a consultas, além de dar solução a eventuais litígios que venham a surgir, de forma mais célere e menos custosa (pela experiência internacional) que as disputas arbitrais e judiciais.
Qualquer que seja o instrumento eleito, o importante é ter em mente que as soluções alternativas apresentadas são uma tendência da administração pública no uso da consensualidade, além de serem práticas que, se bem empregadas, podem trazer maior eficiência na atuação administrativa.
