O regime de execução do objeto de interesse da Administração faz sentido quando tratamos da sua execução por terceiros, ensejando, desta forma, via de regra, procedimento licitatório para sua contratação.
O objeto que será executado por terceiro, na nova lei, está restrito às obras e serviços de engenharia, diferentemente da legislação anterior, na qual o mesmo era amplo, englobando também os serviços em geral.
São 7 os regimes previstos no PL 4253/2020: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) empreitada integral; d) contratação por tarefa; d) contratação integrada; e) contratação semi-integrada; e f) fornecimento e prestação de serviço associado.
O regime da empreitada, no direito administrativo, tem como objetivo a execução de obra ou serviço de engenharia pelo empreiteiro, mediante a aplicação de seus esforços e recursos, atendendo aos preceitos específicos da Administração, previstos em instrumento convocatório e contrato administrativo, e a normas de execução peculiares do Direito Público.
Assim, o empreiteiro, em troca da remuneração, é responsável pela alocação de bens, serviços e/ou pessoal, a depender da natureza do contrato.
Na empreitada por preço unitário, o preço é fixado por valor certo para unidades determinadas. A opção pelo regime da empreitada por preço unitário tem sentido quando o objeto puder ser dissociado em unidades autônomas, ou nos casos em que a Administração não tenha completo domínio técnico, ou se trate de contrato de grande vulto, onde se faz necessário um controle mais estrito da execução do objeto contratual.
Na empreitada por preço global, o pagamento do empreiteiro será por valor certo e total. Assegura-se uma estimativa global da remuneração do particular, ao passo que este assume o risco de eventuais distorções de quantitativos a serem executados a maior.
De acordo com o art. 45, § 9º, a empreitada por preço global adotará sistemática de medição – mensal, sempre que possível – e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado. Neste caso, a medição configura importante ferramenta gerencial de controle para a Administração quanto ao ateste da qualidade dos serviços e dos prazos pactuados.
A empreitada por preço global é indicada para objetos executáveis de modo indivisível e que possuam menor complexidade, onde haja, além de um projeto básico de boa qualidade, projeto executivo com predeterminação de encargos, atividades, materiais e a descrição da obra ou do serviço com tamanho grau de precisão que permita ao licitante elaborar uma proposta global pelo particular.
O regime de empreitada integral engloba num único contrato todo o empreendimento, desde a execução da obra ou do serviço, até o seu adequado funcionamento, de acordo com parâmetros estabelecidos de antemão pela contratante. O particular tem, portanto, o dever de executar e entregar um empreendimento pronto e acabado e, em condições de estar em atividade. Por esta razão, é também conhecido como “turn key”, em português, “girar a chave”, já que o empreendimento é entregue à Administração pronto para funcionar, cabendo a esta apenas girar a chave, literalmente, para seu uso. É usual, por exemplo, para construções hospitalares.
A contratação por tarefa, por sua vez, presta-se à realização de pequenos trabalhos com ou sem fornecimento de material e com remuneração determinada, cujo valor, normalmente enquadra-se entre os de pequena monta, dispensando procedimento de licitação (art. 75, I).
O regime de execução por contratação integrada surge com o advento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei nº 12642, de 04/08/2011), todavia restrita aos eventos previstos na referida lei e às ações do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento). Em seguida fez parte da Lei das Estatais, nº 13.303, de 30/06/2016. Durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto-legislativo 06, de 06/03/2020, o RDC e, por conseguinte, os regimes de execução nele previstos, foram estendidos a toda e qualquer contratação pública, por força da Lei 14.065, de 30/09/2020.
No caso do PL 4253/2020 (art. 45, § 7º), sua aplicação está restrita apenas às licitações para a contratação de obras e serviços de engenharia cujos valores superem 10 milhões de reais - limites previstos para os contratos de parceria público-privada. Não se aplica, contudo, o valor base nos casos de “projetos de ciência, tecnologia e inovação e de ensino técnico ou superior.”
Para a contratação integrada, a Administração é dispensada de elaboração de projeto básico, à letra do art .45 § 2º, sendo necessário, contudo, a confecção de anteprojeto de engenharia, de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, devendo constar do referido documento, nos termos do art. 6º, XXIV:
a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;
b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade;
c) prazo de entrega;
d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;
O projeto básico, por outro lado, quando elaborado pelo contratado, deverá ser submetido à apreciação da Administração Pública. A nova lei é expressa no sentido de que o particular responde sozinho pelos riscos do projeto básico, ainda que esse venha a ser alterado, sem transferir o risco para a Administração, que assume a responsabilidade apenas quanto a eventuais falhas no anteprojeto.
Considerando os riscos elevados relacionados à contratação integrada, uma vez que a autonomia do particular é muito mais ampla neste regime do que se passa na empreitada integral, a lei exige que o edital contemple matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. No caso de riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado, o art. 22, § 4º esclarece que estes deverão ser alocados, na matriz de riscos, como de sua responsabilidade.
No regime de execução por contratação semi-integrada, novidade advinda da Lei nº 13.303, de 30/06/2016 (Lei das Estatais), a Administração, por meio de procedimento de licitação pública, contrata particular para elaboração do projeto executivo e execução das demais atividades que integram o objeto contratual. Muito embora a confecção do projeto básico seja, neste caso, atribuída à Administração, o intuito aqui, como na contratação integrada, é que o particular utilize sua expertise para desenvolver soluções mais eficientes e econômicas.
Assim como a contratação integrada, é admitida para contratações complexas, cujos valores sejam superiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões).
Difere da contratação integrada, entretanto, por exigir da Administração a confecção do projeto básico; e das empreitadas integral e por preço global, que pressupõe a existência também de projeto executivo.
O fornecimento e prestação de serviço associado é um regime inédito no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de regime de execução híbrida, que engloba, além da execução do objeto, sua operação e/ou manutenção, por tempo determinado. Nesse regime, um único particular, quando possuir a expertise para instalação e manutenção do empreendimento, além da sua execução, poderá participar de licitações para esse objeto.
Diante do princípio do parcelamento, o gestor que decidir pela contratação em conjunto com o fornecimento do objeto, pela sua operação e/ou manutenção deverá justificar sua escolha em razões de economicidade e eficiência.
A vigência máxima do contrato será definida pela soma dos prazos relativos ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, limitado este último a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial (art. 112), admitida sua prorrogação na forma do art. 106 da nova lei de licitações.
Entre as vantagens deste regime está o ganho em termos de custos e qualidade, uma vez que sendo responsável pelo conjunto da obra, o particular certamente preocupar-se-á com a qualidade da execução da obra ou do serviço fornecido para o qual lhe caberá também a operação e/ou manutenção, diminuindo o risco de custos adicionais na prestação do serviço associado.
Além disso, concentração de informações em apenas um único contratado permite reduzir consideravelmente o risco na prestação dos serviços de operação e/ou manutenção.
O desfecho é que o menor risco para o contratado resulte em preços inferiores para a Administração.
